Subsiguientemente, la dogmática ha razonado sobre cierta responsabilidad que podría atribuirse desde aquellos “casos” de comisión por omisión, y ante un deficiente programa de compliance y/o una aplicación errónea del mismo. Asimismo, ocupa un análisis (inédito) desde el incumplimiento de funciones, ante existencia del daño (perjuicio patrimonial), y la consideración del nexo causal entre el daño económico y la comisión interesada.
La consigna se acrecienta ante los supuestos (fácticos), cuando una “empresa” no cumple con las normativas (nacionales e internacionales) contra el lavado de activos y/o omite generar reportes sobre operaciones sospechosas a las unidades de inteligencia financiera (respectiva). Ahora bien, desde lo ontológico sigue la discusión respecto al compliance, porque según la literatura mayoritaria se propone a partir del ámbito empresarial anglosajón, conforme a la gestión de riesgos corporativos.
Es por tanto que estamos ante un conjunto de normas y procedimientos internos, relevados a una empresa para garantizar la legalidad de sus actividades financieras. Es decir, se busca culturalizar la legalidad “corporativa” a fin de prevenir los delitos empresariales como el fraude y la “corrupción”, transformándose en un pronostico procesal para conectarse como medio de prueba en lo que respecta a la actividad de la persona jurídica, y confirmar la adopción de medidas de prevención y control para excluir o atenuar la responsabilidad penal.
Por consiguiente, el contexto (investigado) refiere a ciertos “modelos” de prevención de delitos económicos/financieros, para buscar determinar en razones (lógicas), lo atinente al cumplimiento (debido) de control y vigilancia a las personas jurídicas. Así, el lineamiento de cumplimiento del derecho dentro del ámbito corporativo responde a las acciones para suprimir a todas las organizaciones delictivas y evitar que el sector empresarial se vuelva un soporte de la delincuencia transnacional.
En tal sentido, el paradigma de estos modelos ha insistido en la figura del compliance officer u oficial de cumplimiento (OC), bajo la interacción inmediata con lo “operativo” dentro de la empresa, desde los marcos normativos y demás parámetros, vinculados a la (casual) responsabilidad, tanto civil como penal, derivada de un desempeño deficiente.
Dicho lo anterior, podemos complementar la diversidad dispositiva de algunos países, como ocurre con el código penal español, que, advierte en su “Artículo 28. Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”. En tal efecto, se reconoce a un agente en calidad de cooperador necesario, quien no ejecuta materialmente el delito, pero su contribución es indispensable, por ende, al reflexionar sobre la incidencia del “compliance officer”, precisamos que el mismo no suele ocupar un rol activo en la ejecución del delito financiero. No obstante, desde la óptica de la función que se vincula directamente a la prevención de injustos, se puede inferir (constructivamente), que, si por omisión deliberada o comisión por omisión permite que el delito se ejecute, se podría indicar a una actividad como cooperación necesaria.
Entretanto, se precisa de una posición de garante, e igualmente, que su omisión debe haber sido decisiva, pues bien, debe existir un “conocimiento respecto al riesgo” y que, deliberadamente no actúe. Recordemos que la esencia dogmática prevé un dolo eventual, cuando el agente prevé como posible la realización del delito y, aun así, actúa aceptando el resultado. Por lo que el agente, al conocer o prever razonablemente que su omisión (no activar protocolos o no corregir) puede facilitar un delito financiero, lo que da cuenta de que, aun así, decide no actuar, tolerando que ese resultado (injusto) ocurra, en razón a la comisión por omisión interesada o de conveniencia.
Conforme a lo revelado, en la doctrina surgen deberes del OC para evitar la comisión de ilícitos (económicos/financieros), por ende, se podría determinar que si el mismo no actuó, aún teniendo (conocimiento del riesgo) para impedir, lo que deduce una exploración de imputación de responsabilidad penal, pero, con la especial atención a la existencia o no de una posición de garante derivada de su función. Así, en casuísticas de compliance failure, deducen la aceptación del riesgo; es decir, teniendo el deber y la capacidad de evitar el injusto financiero, lo que prevé “razonablemente” su realización y, aún así, decide no actuar, aceptando que ocurra.
Prevenir
Se busca culturalizar la legalidad corporativa a fin de prevenir delitos empresariales como fraude y corrupción, transformándose en un pronóstico procesal.
Legalidad
Estamos ante un conjunto de normas y procedimientos internos, relevados a una empresa para garantizar la legalidad de sus actividades financieras.
(*) Docente investigador de la carrera de Derecho de la Universidad Americana. Doctor en Derecho. PosDoctor en Ciencias (PD Cs.) - Mención investigación científica. Magíster en Ciencias Penales. X: @MatiasGarceteP