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a) Concepción Sustantivista
En tal sentido, la concepción sustantivista trata a la prisión preventiva como una medida ejemplar que tranquiliza a la comunidad inquieta por el delito, restituyéndole la confianza en el derecho impuesta como un castigo a fin de evitar que los terceros caigan en la tentación del ilícito o que el imputado recaiga en la comisión de otro hecho punible. Convierte así a la prisión preventiva en una retribución aleccionadora que previene futuras violaciones de la ley penal, acalla la alarma que el delito despierta en la comunidad y permite la readaptación social del delincuente.
Desde dicha perspectiva el imputado es catalogado –en principio y sin posibilidad de alegar en contrario– como un peligro para la comunidad por temor a reiteración delictiva. Esto se conoce como la “peligrosidad social” muchas veces motivante de medidas de coerción personales transformándolas en un adelanto de pena y como tal, incompatibles con postulados republicanos. Sobre el punto, en el Informe N° 86/2009 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH) refirió: Párrafo 84. “…Por ello, se deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho, no solo por el principio enunciado sino, también, porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva”.
Luego, la Comisión IDH refirió que la consecuencia de toda cautela –y agregamos, más aún de carácter personal– se funda en un pronóstico (como tal, futuro y no corroborado) y no sobre hechos pasados (anteriores y confirmados por sentencia firme) que corresponden al derecho penal de fondo. Agregó que:
“Esos son criterios [los de derecho penal material] basados en la evaluación del hecho pasado, que no responden a la finalidad de toda medida cautelar por medio de la cual se intenta prever o evitar hechos que hacen, exclusivamente, a cuestiones procesales del objeto de la investigación y se viola, así, el principio de inocencia. Este principio impide aplicar una consecuencia de carácter sancionador a personas que aún no han sido declaradas culpables en el marco de una investigación penal”.
Juristas de talla han descalificado esta concepción sustantivista o sustancialista de la prisión preventiva ya que va a contramano con la esencia cautelar y viola el estado de inocencia de las personas. El criterio sustantivista pervierte la naturaleza cautelar de la prisión preventiva a la par de conducir a soluciones abiertamente injustas y violatorias a la Constitución, pues por vía excepcional se impone una restricción a la libertad ambulatoria sin juicio previo.
Esto es así pues toda persona tiene derecho a que no se le condene a una pena sin juicio previo fundado en una ley anterior al hecho del proceso. La prisión preventiva con características de pena anticipada atenta contra la Constitución, y no en vano el Paraguay ha desechado la posibilidad de sanción inmediata al hecho punible sostenida por esta concepción sustantivista, interponiendo entre el hecho y la pena un plazo que es ocupado por el proceso que es por sí mismo una garantía y no un instrumento opresivo para investigar.
La presunción o estado de inocencia (Art. 17, 1º CN) no se destruye con el acta de imputación del Ministerio Público ni con la iniciación formal del procedimiento por el Juez de Garantías que toma razón de aquella, aunque el hecho atribuido sea tipificado como crimen, ni si su comisión lleve aparejada la vulneración de la vida de la persona como resultado de una conducta dolosa, pues la pena para ser jurídicamente aplicada debe consignase en una sentencia judicial firme. La frase es aceptada y conocida pero por lo general indiferente a la hora de ponerla en práctica.
En sintonía con lo apuntado, J. Clariá Olmedo descalifica el criterio sustancialista ya que no resiste una crítica serena (sic). Y hace más de 45 años enseñaba que utilizándolo “se aplica un régimen riguroso de privación de la libertad de sentido represivo a quien aún no ha sido condenado, tan sólo porque el delito imputado se incluye entre los que por el legislador de forma considerada más perjudiciales para la convivencia social de un determinado ordenamiento jurídico local y en un momento dado”.
En la actualidad el criterio sustancialista sigue estando descalificado. Señala MAIER: “La situación empeora tangiblemente cuando las leyes procesales penales recurren a prohibir la libertad caucionada, impidiendo la eficacia de los remedios que las leyes preven para evitar o hacer cesar el encarcelamiento preventivo y reemplazarlo por una medida más benigna, no privativa de libertad: es el caso de los llamados delitos no excarcelables, a cuyo respecto queda previsto el encarcelamiento preventivo obligatorio por todo el procedimiento y hasta la sentencia, no bien se juzgue que el imputado es, probablemente, participe en un hecho punible.”
Los órganos del sistema interamericano de protección a los derechos humanos participan de la posición procesalista de la prisión preventiva y rechazan los criterios sustantivistas. Ante el sistema interamericano fueron llevados una serie de casos en contra de la República Argentina denunciando varias afectaciones ilegítimas a los derechos humanos, y en lo que interesa, a cierta categoría de imputados (los procesados por hechos relativo a las drogas) les era negada la posibilidad de litigar en liberad. Por ello, la Comisión en su informe final en el año 1997 dijo:
“51. La severa restricción introducida por esta ley se refiere a los delitos de narcotráfico, y se funda en la naturaleza reprochable y consecuencias sociales negativas de este tipo de delitos. Sin embargo, es otro elemento que puede ser utilizado para menoscabar la presunción de inocencia, teniendo en cuenta que las personas acusadas por delitos de narcotráfico son automáticamente excluidas de los beneficios de limitación de la prisión preventiva. Podría incluso considerarse que se les impone un castigo anticipado, sin que el juez competente se haya pronunciado aún sobre su culpabilidad. Asimismo, esta situación puede dar origen a la aplicación arbitraria y desviada de la prisión preventiva, con fines distintos a los previstos en la propia ley”.
El caso de la ley argentina tenía su símil en el Paraguay pero a la fecha fue derogado. Nos referimos al artículo 57 de la ley 1340 que decía: “No se otorgará la excarcelación provisoria a los procesados por los delitos previstos en esta Ley” y que ha quedado sin vigencia por el artículo 4 de la Ley 1881/02. Sin embargo, hoy día en la práctica la situación no ha variado pues se aplica el artículo 245 del CPP en su formulación de la Ley N° 4431/2011 que no permite la libertad a las personas procesadas por hechos punibles relativos a estupefacientes. En la actualidad, la negativa de litigar en libertad se funda en la naturaleza reprochable de este tipo de delitos y los procesados son automáticamente excluidos de los beneficios limitativos de la prisión preventiva, hechos que –de acuerdo con la Comisión IDH– en realidad menoscaban la presunción de inocencia y constituyen un adelanto de pena sin sentencia firme.
Por ello, esta concepción sustancialista –y la parte pertinente del modificado artículo 245 del CPP que participa de ella– debe ser desterrada del ordenamiento legal paraguayo pues es evidente la intención del legislador de imponer automáticamente y sin argumento en contrario una pena antes de la sentencia y a pesar de ella, pues, en caso de que el procedimiento finalice por absolución o sobreseimiento, el imputado habrá cumplido, lo mismo una pena anticipada.
b) Concepción Procesalista
La otra concepción, de corte procesalista, capta perfectamente la naturaleza y fines del encarcelamiento preventivo asignándole solo la misión de custodiar los fines del procedimiento: evitar el peligro de fuga y de obstrucción a actos concretos de investigación.
Si el modelo de enjuiciamiento está basado en un Estado democrático y social de derecho influido por el sistema acusatorio, la privación de libertad no puede ser utilizada como fin en si mismo, esto es, como una pena, sino que solo será un medio instrumental y cautelar, debido fundamentalmente al estado de inocencia que ampara a toda persona.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos –cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica– ha consagrado, dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión preventiva es la medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida en violación del principio de inocencia. Sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra de principios generales del derecho universalmente reconocidos.
Al imputado se le reconoce durante la sustanciación del proceso un estado jurídico de no culpabilidad respecto del delito que se le atribuye –derecho a la presunción de inocencia– que no tendrá que acreditar (aunque tiene derecho a ello). Y puede formularse diciendo que todo acusado es inocente mientras no se establezca legalmente su culpabilidad [art. 8.2, CADH – Ley Pya Nº 1/92], lo que ocurrirá cuando se pruebe [art. 14.2, PIDCP –Ley Pya Nº 5/92] que es culpable, en las condiciones de garantía que se establecen.
Como antecedente nacional relevante encontramos el voto del entonces ministro Altamirano en una acción de hábeas corpus reparador planteado ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en donde expuso: “Ese peligro, que los procesalistas denominan riesgo procesal, debe ser probado por el agente fiscal en cada caso particular. No puede ser inferido en forma abstracta de acuerdo a la pena en expectativa prevista para el hecho intimado. Tampoco puede encerrarse a un inocente sobre la base de criterios de prevención general o especial. Mucho menos, acudiendo a los discursos que se sustentan en una indemostrable peligrosidad del individuo, que resulta abiertamente violatoria de las normas internacionales de derechos humanos”.
Resulta claro, en consecuencia, que el encarcelamiento preventivo solo puede tener fines procesales porque se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que surge de lo expresamente previsto en el artículo 19 Constitucional –pues únicamente la justifica a las indispensables diligencias del juicio– y que fuera consagrada en distintos precedentes por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
De ahí que, en el derecho procesal penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el fin de una medida de coerción sólo puede residir en evitar el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice un concreto acto de investigación.
La sospecha absoluta y sin distingos de que cualquier imputado –por el monto de pena que eventualmente espera en el caso de recaer condena o por el tipo de hecho punible investigado– intentará eludir la acción de los órganos del sistema de justicia penal no puede justificar per se ningún encarcelamiento preventivo. El Estado, cada uno en su rol, (sea el Ministerio Público en su pretensión o el órgano jurisdiccional al momento de resolver fundamente la incidencia pretendida) debe justificar cada uno de los condicionamientos necesarios para aplicar un encarcelamiento preventivo constitucionalmente autorizado y no hacerlo en forma automática.
El análisis de las reglas acerca de encarcelamiento durante el proceso siempre debe ser cotejado con los elementos del caso, en donde la calificación de la conducta o el bien jurídico protegido si bien surgen como elementos importantes, no lo son en forma determinante.
Es por ello que nuestro sistema desde la Constitución solo permite la prisión preventiva basada en fines procesales para evitar los peligros de fuga o de entorpecimiento a un acto concreto de investigación, y no fundamentos relativos a la peligrosidad social, gravedad del ilícito, alarma social con sustento en disposiciones sustanciales. Empero, con las leyes N° 2.493/04 y N° 4431/11 se han introducido elementos de carácter sustancial que pervierten el régimen cautelar pregonado desde la Constitución.
VI. Sistemas para la determinación del riesgo procesal
Conocido y aceptado que la única forma de fundamentar la prisión preventiva reposa en la necesidad de evitar los peligros procesales, llega la hora de poner en práctica la idea.
Así, surgen formas de responder a la pregunta de si cuando el procesado en libertad se sustraerá a los mandatos del sistema judicial u obstruirá un acto concreto de investigación.
La ley otorga parámetros generales y abstractos como la falta de arraigo en el país, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la pena que podrá ser impuesta como resultado del procedimiento; la importancia del perjuicio causado y la actitud que el imputado asume frente a él; y, el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior del que se pueda inferir, razonablemente, su falta de voluntad de sujetarse a la investigación o de someterse a la persecución penal (CPP, artículo 243).
Solución distinta es aquella que otorga la facultad al juez para que de forma particular y concreta analice el caso sometido a su consideración, realizando un pronóstico sobre bases razonables acerca de la existencia o no de peligros procesales.
Otra opción es la intermedia, aceptada por nuestro sistema, que combina ambas posibilidades a fin de que el juez aplique la ley al caso concreto a partir de postulados generales. Tal es la previsión del artículo 245 del CPP que en la parte pertinente afirma: “El juez podrá imponer una o varias de estas medidas, conjunta o indistintamente, según cada caso, adoptando las que fueren necesarias para asegurar su cumplimiento.”
Por ello, ni automatismos legales ni discrecionalidad judicial: al tiempo de resolver se debe ponderar el caso concreto en el marco de la Constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia.
VII. De la Ley a la praxis
Sin embargo, la práctica nos señala que en determinados casos con la mera imputación materializada a través de un acta emitida por el Ministerio Público y el consiguiente pedido de encarcelamiento preventivo, es suficiente para que el órgano jurisdiccional no pueda apartarse de la petición cautelar y disponga en forma automática la prisión preventiva. Basta para ello la cita del mérito sustantivo sin argumento adicional y enunciar la ley criticada, obviando motivar de acuerdo al caso la presencia o no de los peligros procesales.
Entendemos que esto es así pues el mérito sustantivo (existencia de un hecho punible grave y participación probable del imputado) es un requisito o presupuesto para el dictado de la prisión preventiva pero no su objeto. El objeto o fin de la prisión preventiva es evitar los peligros procesales de fuga y de obstrucción a palpables actos investigativos. El mérito sustantivo, repetimos, es un requisito necesario, importante e imprescindible de la medida cautelar pero no el único, y no debe ser utilizado como fin de la prisión preventiva pues su sola cita sin análisis profundo ni prueba en contrario produce la ilegítima privación de libertad del procesado.
* Viceministro de Política Criminal. Abogado (UNA, 2002). Notario y escribano (UNA, 2007). Diplomado en Derechos Humanos y Juicio Justo. Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile (2010). Desde mayo/2007 hasta su nombramiento como funcionario de Gobierno fue defensor público en lo penal de Asunción.
Obs. Publicado en “Revista UNA”.