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V. Criterios particulares para la prisión preventiva
a) Concepción Sustantivista
En tal sentido, la concepción sustantivista trata a la prisión preventiva como una medida ejemplar que tranquiliza a la comunidad inquieta por el delito, restituyéndole la confianza en el derecho impuesta como un castigo a fin de evitar que los terceros caigan en la tentación del ilícito o que el imputado recaiga en la comisión de otro hecho punible. Convierte así a la prisión preventiva en una retribución aleccionadora que previene futuras violaciones de la ley penal, acalla la alarma que el delito despierta en la comunidad y permite la readaptación social del delincuente.
Desde dicha perspectiva el imputado es catalogado –en principio y sin posibilidad de alegar en contrario– como un peligro para la comunidad por temor a reiteración delictiva. Esto se conoce como la “peligrosidad social” muchas veces motivante de medidas de coerción personales transformándolas en un adelanto de pena y como tal, incompatibles con postulados republicanos. Sobre el punto, en el Informe N°86/2009 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH) refirió:
Párrafo 84. “… Por ello, se deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho, no solo por el principio enunciado sino, también, porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva”.
Luego, la Comisión IDH refirió que la consecuencia de toda cautela –y agregamos, más aún de carácter personal– se funda en un pronóstico (como tal, futuro y no corroborado) y no sobre hechos pasados (anteriores y confirmados por sentencia firme) que corresponden al derecho penal de fondo. Agregó que:
“Esos son criterios [los de derecho penal material] basados en la evaluación del hecho pasado, que no responden a la finalidad de toda medida cautelar por medio de la cual se intenta prever o evitar hechos que hacen, exclusivamente, a cuestiones procesales del objeto de la investigación y se viola, así, el principio de inocencia. Este principio impide aplicar una consecuencia de carácter sancionador a personas que aún no han sido declaradas culpables en el marco de una investigación penal”.
Juristas de talla han descalificado esta concepción sustantivista o sustancialista de la prisión preventiva ya que va a contramano con la esencia cautelar y viola el estado de inocencia de las personas. El criterio sustantivista pervierte la naturaleza cautelar de la prisión preventiva a la par de conducir a soluciones abiertamente injustas y violatorias a la Constitución pues por vía excepcional se impone una restricción a la libertad ambulatoria sin juicio previo.
Esto es así pues toda persona tiene derecho a que no se le condene a una pena sin juicio previo fundado en una ley anterior al hecho del proceso. La prisión preventiva con características de pena anticipada atenta contra la Constitución, y no en vano el Paraguay ha desechado la posibilidad de sanción inmediata al hecho punible sostenida por esta concepción sustantivista, interponiendo entre el hecho y la pena un plazo que es ocupado por el proceso que es por sí mismo una garantía y no un instrumento opresivo para investigar.
La presunción o estado de inocencia (Art. 17, 1º CN) no se destruye con el acta de imputación del Ministerio Público ni con la iniciación formal del procedimiento por el juez de Garantías que toma razón de aquella, aunque el hecho atribuido sea tipificado como crimen, ni si su comisión lleve aparejada la vulneración de la vida de la persona como resultado de una conducta dolosa, pues la pena para ser jurídicamente aplicada debe consignarse en una sentencia judicial firme. La frase es aceptada y conocida pero por lo general indiferente a la hora de ponerla en práctica.
En sintonía con lo apuntado, J. Clariá Olmedo descalifica el criterio sustancialista ya que no resiste una crítica serena (sic). Y hace más de 45 años enseñaba que utilizándolo “se aplica un régimen riguroso de privación de la libertad de sentido represivo a quien aún no ha sido condenado, tan sólo porque el delito imputado se incluye entre los que por el legislador de forma considerada más perjudiciales para la convivencia social de un determinado ordenamiento jurídico local y en un momento dado”.
En la actualidad el criterio sustancialista sigue estando descalificado. Señala MAIER: “La situación empeora tangiblemente cuando las leyes procesales penales recurren a prohibir la libertad caucionada, impidiendo la eficacia de los remedios que las leyes prevén para evitar o hacer cesar el encarcelamiento preventivo y reemplazarlo por una medida más benigna, no privativa de libertad: es el caso de los llamados delitos no excarcelables, a cuyo respecto queda previsto el encarcelamiento preventivo obligatorio por todo el procedimiento y hasta la sentencia, no bien se juzgue que el imputado es, probablemente, partícipe en un hecho punible”.
Los órganos del sistema interamericano de protección a los Derechos Humanos participan de la posición procesalista de la prisión preventiva y rechazan los criterios sustantivistas. Ante el sistema interamericano fueron llevados una serie de casos en contra de la República Argentina denunciando varias afectaciones ilegítimas a los derechos humanos, y en lo que interesa, a cierta categoría de imputados (los procesados por hechos relativo a las drogas) les era negada la posibilidad de litigar en libertad. Por ello, la Comisión en su informe final en el año 1997 dijo:
“51. La severa restricción introducida por esta ley se refiere a los delitos de narcotráfico, y se funda en la naturaleza reprochable y consecuencias sociales negativas de este tipo de delitos. Sin embargo, es otro elemento que puede ser utilizado para menoscabar la presunción de inocencia, teniendo en cuenta que las personas acusadas por delitos de narcotráfico son automáticamente excluidas de los beneficios de limitación de la prisión preventiva. Podría incluso considerarse que se les impone un castigo anticipado, sin que el juez competente se haya pronunciado aún sobre su culpabilidad. Asimismo, esta situación puede dar origen a la aplicación arbitraria y desviada de la prisión preventiva, con fines distintos a los previstos en la propia ley”.
El caso de la ley argentina tenía su símil en el Paraguay, pero a la fecha fue derogado. Nos referimos al artículo 57 de la Ley 1340 que decía: “No se otorgará la excarcelación provisoria a los procesados por los delitos previstos en esta ley” y que ha quedado sin vigencia por el artículo 4 de la Ley 1881/02. Sin embargo, hoy día en la práctica la situación no ha variado pues se aplica el artículo 245 del CPP en su formulación de la Ley N° 4431/2011 que no permite la libertad a las personas procesadas por hechos punibles relativos a estupefacientes. En la actualidad, la negativa de litigar en libertad se funda en la naturaleza reprochable de este tipo de delitos y los procesados son automáticamente excluidos de los beneficios limitativos de la prisión preventiva, hechos que –de acuerdo con la Comisión IDH– en realidad menoscaban la presunción de inocencia y constituyen un adelanto de pena sin sentencia firme.
Por ello, esta concepción sustancialista –y la parte pertinente del modificado artículo 245 del CPP que participa de ella– debe ser desterrada del ordenamiento legal paraguayo pues es evidente la intención del legislador de imponer automáticamente y sin argumento en contrario una pena antes de la sentencia y a pesar de ella, pues, en caso de que el procedimiento finalice por absolución o sobreseimiento, el imputado habrá cumplido lo mismo una pena anticipada.
Obs. Publicado en “Revista UNA”.
* Viceministro de Política Criminal. Abogado (UNA, 2002). Notario y escribano (UNA, 2007). Diplomado en Derechos Humanos y Juicio Justo. Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile (2010). Desde mayo/2007 hasta su nombramiento como funcionario de Gobierno fue defensor público en lo penal de Asunción.