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La teoría general del proceso reposa en dos pilares esenciales, a saber: la visión común sobre a) el objeto de conocimiento del derecho procesal, que es el conflicto intersubjetivo de intereses; es decir, la coexistencia de una pretensión y de una resistencia acerca de un mismo bien de vida en el plano de realidad social;
b) la acción, el proceso y la jurisdicción que constituyen “todo” el pertrecho del derecho procesal, y deben actuar en una adecuada correlación (e igualdad) para lograr la consecución de sus fines sin prevalencia de uno sobre otros.
En este sentido la acción es concebida como una instancia proyectiva que enlaza a dos iguales ante la ley (que no lo son en el plano de la realidad) frente a un tercero imparcial y que luego de una serie de actos otorga la razón a uno de los contendientes en desmedro del otro sobre el bien de vida que motivó el conflicto en el plano de la realidad, siendo indiferente la porción de derecho material que se debata.
Sobre el punto Superti nos recuerda que “es imprescindible considerar que el proceso tiene esencia única, y por lo tanto sus elementos estructurales (acción, jurisdicción, proceso) y los principios que lo rigen deben estudiarse orgánicamente, sin perjuicio de que en los distintos procedimientos adquieran características propias, las que no deben modificar su naturaleza o esencia si queremos seguir hablando de “proceso”.
Así, el fenómeno puramente expuesto no tiene símil en el derecho y se basa en sus propios principios que siempre y cuando se precien de auténticos –sin impurezas ni condimentos matizados de otros modelos– responderán a un modelo acusatorio en lo penal y dispositivo en lo civil, coherente con la ideología garantista.
Desde esta perspectiva, el contenido del derecho procesal está marcado por los elementos siguientes, a saber: la acción; los sujetos intervinientes, en cuanto a rol y actividad; a la sistematización del método de discusión; a los actos procesales que se realicen, su validez y eventual ineficacia; a las formas de autocomposición o heterocomposición del litigio; a la cautela de personas, derechos, bienes; a la ejecución forzosa de lo decidido; a los remedios y recursos procesales.
Es allí donde se relaciona el tema a tratar, específicamente a la cautela de las personas tramitada a partir de la petición cautelar.
Desde dicha perspectiva se pretende analizar la libertad del imputado en el contexto de la teoría general del proceso pues entendemos que la presencia de los delitos no excarcelables solo se explica desde un sistema ideológico “inquisitivo”, “mixto” o “acusatorio moderado” que participa de una visión “inquisitivo-autoritario-publicista-decisionista” de lo que mal llaman proceso y todo ello con menoscabo de garantías mínimas del debido proceso y de la libertad de quien soporta una investigación penal.
En contrario a lo apuntado –cuya vigencia y aplicación opera a diario– se intenta fundamentar desde el modelo constitucional republicano del ejercicio del poder que los delitos no excarcelables son totalmente incongruentes con enunciados normativos ubicados, incluso, en igual jerarquía legal, a la par que otorga respuestas asistémicas a postulados garantistas que surgen desde la propia Constitución y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Para el mejor estudio y comprensión de la petición o medida cautelar dentro de un estado de derecho que se precie del cumplimiento de la Constitución elegimos el modelo garantista.
Y aquello se logra a partir del conocimiento, aceptación y puesta en práctica de los auténticos fines cautelares del encarcelamiento preventivo sin decolorearlo con aditamentos sustanciales a pesar de los deseos de quienes las pregonan, requieren y aplican.
Es por ello que “si se quiere reivindicar el proceso garantizador (que programa nuestra Constitución) y desterrar el proceso represivo (que se ha organizado en numerosas legislaciones argentinas [y latinoamericanas en general]), entiendo que el primer paso es reivindicar la teoría general del proceso y evitar que los derechos sustantivos que se intenten aplicar lo desnaturalicen, por más buenas intenciones y objetivos que se aleguen, pues estoy convencido de que el fin no justifica los medios”.
IV. Criterios generales para la prisión preventiva
La vigencia de la Ley N° 4431/2011 que reforma la segunda modificación el artículo 245 del CPP constituye un injerto legislativo que participa del encarcelamiento preventivo obligatorio negando la posibilidad de otorgar medidas menos gravosas que la prisión preventiva a procesados por ciertos tipos de hechos punibles que conllevan una expectativa de pena superior a los cinco años de privación de libertad –crímenes–; o bien, cuando su comisión lleve aparejada la vulneración de la vida de la persona como resultado de una conducta dolosa. Es lo que se conoce como “delitos inexcarcelables” o “no excarcelables”.
La crítica no es nueva. Hace más de 40 años este tipo de criterios fue bautizado como “inadmisible” por uno de los padres del primer código procesal penal catalogado como “moderno”.
Hablamos de Alfredo Vélez Mariconde, para quien estas leyes restrictivas de la libertad de las personas son inconstitucionales, en cuanto sus restricciones a la excarcelación repugnan a los principios fundamentales del orden jurídico.
Ahora bien, sobre el objeto de esta crítica cabe preguntarse: ¿la Ley 4431/2011 que altera la segunda modificatoria del artículo 245 del CPP está conforme a lo que manda la Constitución paraguaya de 1992? A nuestro modesto entender se impone la respuesta negativa.
En principio, podemos hablar de dos grandes concepciones sobre el encarcelamiento preventivo:
Una, la sustantivista o sustancialista, confunde el encierro durante el proceso con la pena o la medida de seguridad del derecho penal material y le atribuye el cumplimiento de funciones propias de aquella.
La otra, de corte procesal, parte de la base de que para privar de su libertad a una persona debe existir la sospecha razonada de la existencia de algún peligro procesal, y no basta la sola presencia del mérito sustantivo de la comisión de un ilícito.
Continuará.
* Viceministro de Política Criminal. Abogado (UNA, 2002). Notario y escribano (UNA, 2007). Diplomado en Derechos Humanos y Juicio Justo. Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile (2010). Desde mayo/2007 hasta su nombramiento como funcionario de Gobierno fue defensor público en lo penal de Asunción.
Obs. Publicado en “Revista UNA”.