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En segundo lugar, la ANP tendría que presentar una nueva declaración, puesto que la Declaración de 2009 fue considerada inválida a la luz de la decisión del fiscal y que la Resolución 67/19 de la AG no opera retroactivamente.
En otras palabras, la Resolución 67/19 cambió el estatus de Palestina solamente ex nunc con vistas a las declaraciones palestinas futuras. Aquí surge otro problema con Oslo, ya que el art. IX (5) del Acuerdo Interino limita severamente el poder de la ANP para llevar a cabo relaciones exteriores.
Sin embargo, no está claro a partir de esta disposición si se prohíbe también la activación de la jurisdicción penal internacional.
Es justo suponer que al momento de redactar, nadie creyera que tal posibilidad surgiese alguna vez. En cualquier caso, una vez más se podría argumentar –con más razón– que el gobierno de Palestina no puede estar vinculado por esta disposición, por no haber sido parte en Oslo.
De hecho, si este gobierno puede adherirse a los tratados internacionales, como efectivamente lo hace, está a fortiori autorizada a interponer una Declaración conforme al artículo 12 (3).
En tercer lugar, se plantea la cuestión de si una (nueva) declaración puede tener un efecto retroactivo.
La Declaración de 2009 buscaba jurisdicción retroactiva, remontándose al 1 de julio de 2002, fecha de entrada en vigor del Estatuto de la CPI. Creo que, en principio, tal efecto retroactivo es posible.
Esta posibilidad se deriva de la teoría de la delegación que subyace de los artículos 12 (3) y 11 (2) del Estatuto.
El artículo 12 (3) implica que es derecho soberano del Estado delegar su jurisdicción territorial dentro de los parámetros temporales del Estatuto de la CPI, es decir, retroactivamente hasta la entrada en vigencia del Estatuto.
El artículo 11 (2) prohíbe un efecto retroactivo de la jurisdicción, pero no en relación con (“a menos que”) el Estado que “ha hecho una declaración bajo el artículo 12, párrafo 3”.
El argumento de Zimmermann de que el artículo 12 (3) es un aliud a una adhesión formal no demuestra lo contrario, puesto que el mismo hecho de que el artículo 12 (3) es un aliud, es decir, una forma diferente –de hecho, ad hoc– de activar la jurisdicción, implica que la regla de no retroactividad del artículo 11 no se aplique.
Además, la posibilidad de un efecto retroactivo, se confirma también por la práctica de la CPI hasta ahora de aceptar varias declaraciones conforme al artículo 12 (3), dando por sentado la jurisdicción retroactiva.
Por ejemplo, la Declaración de Costa de Marfil del 18 de abril de 2003 se refiere a acontecimientos desde el 19 de setiembre de 2002, y la reciente Declaración de Ucrania del 17 de abril se refiere a los sucesos de noviembre 21 de 2013 al 22 de febrero de 2014.
Por supuesto, en el caso de Palestina, tal declaración no puede ir más allá de la fecha del reconocimiento actual de la condición de Estado, o sea el 29 de noviembre de 2012, ya que la autoridad para presentarla se basa en la misma existencia de ese Estado.
En cuarto lugar, si tal declaración solo puede dar jurisdicción respecto a los acontecimientos ocurridos después del 29 de noviembre de 2012, esta tendrá que enfocarse, ratione temporis, en los delitos cometidos a partir de esa fecha.
Sin embargo, puede haber una excepción a esta limitación temporal en relación con la posible criminalización del traslado de colones israelíes a los territorios ocupados.
Tal traslado –de una “población civil propia” del Poder de Ocupación– constituye claramente un crimen de guerra en conflictos armados internacionales (artículo 8 (2) (b) (viii) Estatuto de la CPI).
En efecto, el establecimiento sistemático de los asentamientos crea hechos consumados sobre el terreno, los mismos hechos a prevenir por medio de las normas primarias del DIH (artículos 49 (6) CG IV y 84 (5) (a) del PA I).
De hecho, la política de asentamientos es el principal obstáculo para la creación de un Estado palestino como una sola unidad territorial homogénea; por lo tanto, esto toca a la misma esencia de la prohibición primaria del DIH.
Una cuestión más difícil se suscita por el carácter del delito, al ser un delito continuo o permanente.
¿Podría implicar esto que los traslados, anticipando la llegada a la existencia del Estado de Palestina, estarían comprendidos en la jurisdicción de la CPI?
¿Cuál es el punto decisivo en el tiempo para cortar el vínculo jurisdiccional con respecto a los delitos continuos?
Hay un buen número de respuestas teóricas a esta pregunta. Uno podría centrarse en el inicio del traslado y por lo tanto excluir todos los traslados que hayan comenzado antes del 29 de noviembre de 2012. Esto es similar a la solución decidida por los Estados Partes para el delito de desaparición forzada.
Ellos exigieron –en la nota al pie 24 a los Elementos de los Crímenes del art. 7 (1) (i)– que el ataque (como el elemento de contexto de los crímenes de lesa humanidad) debe haber comenzado después de la entrada en vigor del Estatuto.
Por supuesto, el problema del enfoque de la desaparición forzada es que se centra en el contexto, no es un elemento individual del delito, y por lo tanto es demasiado restrictivo.
La otra cara de la moneda es la cuestión de ¿qué debe ser “continuo”? en otras palabras: ¿qué tiene que llegar hasta el presente e incluso hasta el futuro? ¿Es el acto actual (como lo propone el art. 14 (2) de los artículos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre la responsabilidad del Estado), es decir, el traslado como tal, o bastan sus meros efectos o consecuencias?
Por razones de espacio no se puede explorar más en este punto. En cualquier caso, estas consideraciones temporales no afectan la jurisdicción de la Corte sobre la política y práctica de los asentamientos en curso.
Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania) y juez del Tribunal Provincial (Landgericht). Traducción del inglés de Diego Fernando Tarapués Sandino (LL.M. y doctorando – U. Göttingen; docente – U. Santiago de Cali). Revisión del autor.