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El Tratado de Itaipú establece en términos imperativos que el Tratado debe ser revisado a los 50 años (en 2023). Por otra parte, el Tratado contiene entre el Artículo XIII y el Anexo C términos y condiciones que colisionan con normas jus cogens como es la igualdad soberana de los Estados y la integridad territorial del Paraguay (el Paraguay ejerce primeramente imperio sobre sus recursos, y esto determina el dominio o forma de disponer de los mismos en la práctica). La jurisdicción de la Corte Internacional de la Haya es un medio diplomático de resolver conflictos entre soberanos, conforme a la Carta de Naciones Unidas (1945).
El Tratado de Itaipú establece que ante una controversia entre las partes, la misma se resolverá con los medios diplomáticos usuales y no incluye el arbitraje, habilitando entonces la jurisdicción de la Corte Internacional de la Haya. Ahora, el artículo 4 de la Convención de Viena establece que no se aplica a Tratados firmados posteriormente a su entrada en vigor, por lo que ni sus normas de interpretación ni la jurisdicción de la Corte Internacional podría aplicarse a la violación del Tratado por parte del Brasil. El Brasil violaría el Tratado si se niega a revisarlo y si en el proceso de negociación pretende imponer al Paraguay nuevamente términos y condiciones opuestos a principios de derecho internacional, como igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos. Entonces, ¿puede el Paraguay demandar al Brasil ante la Corte Internacional de la Haya la revisión del Tratado y la eliminación de las porciones del Artículo XIII y el Anexo C que obligan al Paraguay a ceder sus excedentes y le impiden colocarlos al justo precio en los mercados internacionales?
En la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia el principio de no retroactividad de la Convención de Viena no es absoluto, y considerando que la Convención codifica el derecho consuetudinario internacional, en desarrollo progresivo, la Corte lo ha aplicado a Tratados concluidos con anterioridad al año 1969.
En el caso Kasikili/Isla Sedudu, la Corte Internacional de Justicia de la Haya aplicó en forma retroactiva la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados a una disputa entre Botswana c/Namibia (1999): “El derecho aplicable al presente caso tiene su fuente en primer lugar en el Tratado de 1890, que Botswana y Namibia reconocen como vinculantes para ellos. En cuanto a la interpretación del Tratado, la Corte observa que ni Botswana ni Namibia son partes de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969, pero ambos consideran que el artículo 31 de la Convención de Viena en tanto refleja el derecho internacional consuetudinario ...”.
El Paraguay y Brasil, miembros de NN.UU. (1945), inexcusablemente deben aceptar la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia y la aplicación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) al Tratado de Itaipú. Actualmente, Paraguay y Brasil son partes de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y si Brasil persiste con su intención de cumplir el pacta sunt servanda del Anexo C, y suprimir las partes del Anexo C y del Art. XIII violatorias de la igualdad de derecho, la autodeterminación de los pueblos, la buena fe, y la integridad territorial del Paraguay, debe ser demandado ante la Corte Internacional de La Haya, y allí exponer el Paraguay su caso, la promesa incumplida del justo precio.
Art. XII, la condición del “propio consumo”
En 1973 el diario ABC Color contrató consultores especializados y el parecer de los mismos sobre el Art. XIII fue el siguiente: “La redacción de esta cláusula del Tratado elimina la posibilidad de Paraguay de vender a otros países parte de la energía que le corresponde de la Central de Itaipú. Estimamos que este criterio debiera analizarse detenidamente ya que limita drásticamente la libertad de Paraguay para buscar en otros países, mercado para su energía eléctrica”.
El Editorial de ABC Color del 25 de mayo de 1973 critica el “mecanismo arbitrado” en el Tratado: “nuestra Cancillería aceptó unas condiciones mediante las cuales el Brasil tendría asegurada la totalidad de la energía que produzca la represa -que necesita con urgencia- a un precio en sí mismo extraordinariamente bajo, y para más, fijo e inamovible para un lapso de nada menos que cincuenta años. En la práctica no vale mucho la propiedad civil de la energía que se produzca y todas las igualdades de derechos y obligaciones que establece LA LETRA del Tratado, si el precio a que habrá de venderse la energía perteneciente al Paraguay, por el mecanismo arbitrado, es tan bajo como el que se ha convenido”.
El diario La Tribuna, en su editorial del 30 de mayo de 1973, intitulado “Itaipú: Lo que percibiría el Paraguay”, escribe: “Ahora bien, ¿de quién es la mitad de la energía generada por Itaipú? De acuerdo al Artículo XIII del Tratado, donde dice ‘La energía producida por el aprovechamiento hidroeléctrico será dividida en partes iguales”. Lo que quiere decir que la mitad de la energía producida por Itaipú es nuestra al precio de costo de producción. Ahora bien, la Itaipú paga al Paraguay una compensación por el no uso de la energía que le corresponde, que ella produce. Aquí encontramos la mayor deficiencia del Tratado en contra de los intereses de la nación. Efectivamente, si somos dueños de la mitad de la energía generada por Itaipú, al precio de producción (que es ínfimo), ¿por qué nuestros negociadores no han conseguido vender esa energía por lo menos con un mínimo de utilidad sobre el costo y no que el Brasil pueda absorber la totalidad a precio de costo?”.
Revisión del Tratado
La oportunidad de revisar el Art. XIII del Tratado es 2023.
En el Editorial diario ABC Color del 3 de julio de 2022, intitulado “Urgentes reformas en el lado paraguayo”, se plantea hacer medidas de reforma del sector eléctrico paraguayo, necesarias y saludables, pero que no resolverán el desafío de la revisión del Tratado, prevista para 2023. El editorial propone crear un organismo que contrate a precio de costo, no requiere de “ningún permiso de nadie ni esperar la renegociación del Anexo C”. Lo que “hace con su 50% es una decisión soberana del Paraguay y de nadie más” y agrega que “Nada hay en el Tratado ni en sus anexos que lo impida. Obviamente, hay que llevar adelante conversaciones diplomáticas para acceder al mercado eléctrico brasileño”.
Estas propuestas, aunque inobjetablemente necesarias, no se ajustan a los principios del derecho internacional público, y ante la negativa del Brasil de revisar el Tratado, publicado en estos días, invitan a descuidar la importancia del 2023.
“Constructive Ambiguity”
Los instrumentos internacionales reflejan la voluntad e intención política de dos soberanos, dos centros de poder, en la comunidad de naciones, no constreñidos por un supersoberano global, sino vinculados por intereses, políticas, lazos históricos, y principios de derecho internacional. En las negociaciones internacionales, no es infrecuente que las tensiones propias de conciliar intereses de pueblos con intereses contrapuestos no se llegue a un instrumento internacional perfecto, sino uno con ciertas vaguedades, ambigüedades u otras anomalías propias del lenguaje y el derecho en general.
Michael Byers, especialista en Derecho Internacional, explica sobre la “ambigüedad constructiva” (“constructive ambiguity”) que afecta a los instrumentos jurídicos en general, y particularmente los instrumentos internacionales que son el resultado de la negociación entre dos soberanos:
“Los documentos legales internacionales a menudo contienen ambigüedades no deseadas como resultado de negociaciones que involucran temas complejos, intereses divergentes y limitaciones de tiempo. Las ambigüedades también son inevitables cuando se elaboran reglas generales que luego se aplicarán a situaciones específicas, cada una con su conjunto particular de hechos. Todos los sistemas legales toman esto en cuenta... La ambigüedad constructiva es el uso deliberado de lenguaje ambiguo para lograr un acuerdo durante la negociación de un texto legal... La ambigüedad constructiva a veces se usa para disimular diferencias irreconciliables para que al menos algún acuerdo entre las partes negociadoras pueda lograrse”.
Evidencia del constructive ambiguity en la negociación del Tratado de Itaipú aporta el Ing. Enzo Debernardi en sus Apuntes para la Historia Política de Itaipú:
“…si se contratase en exceso, esa parte excedente de la potencia y de la energía podría ser cedida a las otras entidades compradoras y el pago sería así reducido a la potencia efectivamente utilizada. Ese arreglo, aunque no muy fácil de operar, permitió conciliar ambas necesidades y superar el punto muerto. Además, como en otros puntos, el Gobierno paraguayo creyó que, si hubiera algún ajuste que realizar, no faltaría ocasión propicia para hacerlo… Con estos acuerdos se logró compatibilizar, en un nivel razonable, las necesidades y exigencias paraguayas y brasileñas en ese campo, ambas justificadas, aunque muchas veces contrapuestas entre sí por la enorme diferencia de los sectores eléctricos de ambos países”.
Afirma el jurista Sir Ian Sinclair: “El texto de un tratado, por supuesto, debe leerse como un todo. Uno no puede concentrarse simplemente en un párrafo, un artículo, una sección, un capítulo o una parte”. Es el “principio de integración” en la doctrina de Sir Gerald Fitzmaurice, anteproyectista de la Convención de Viena: “Principio de efectividad (ut res magis valeat quam pereat). Los tratados deben interpretarse con referencia a sus propósitos declarados; y las disposiciones particulares deben interpretarse de modo que les den su peso y efecto más completos de conformidad con el sentido normal de las palabras y otras partes del texto”. Afirmar que el Paraguay no está obligado a ceder lo que no consume es una estrategia perjudicial a los intereses nacionales.
El Paraguay no debe distraerse ni fiarse de pensamientos ilusorios, voluntarismos fantasiosos, y concentrarse en una estrategia que compela al Brasil a cumplir de buena fe sus obligaciones internacionales, ajustando el Tratado de Itaipú a la igualdad de derechos, o concurrir a revisarlo ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya.
Debe ser
El Tratado de Itaipú establece en términos imperativos que el Tratado debe ser revisado a los cincuenta años (en 2023).
Intereses
Afirmar que el Paraguay no está obligado a ceder lo que no consume es una estrategia perjudicial a los intereses nacionales.
(*) Abogado.