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Historia
Las inversiones de capitales privados en infraestructuras públicas hubo en Francia en el Siglo XVII (Canal du Midi del Atlántico al Mediterráneo, y proyectos de aguas y alcantarillado), Inglaterra en el Siglo XVIII (puentes de Londres y caminos), y EE.UU. en el siglo XIX (ej., puente de Brooklyn). La concesión clásica estaba prevista en el art. 72º numeral 15 de la Constitución de Paraguay de 1870, como atribución del Legislativo: “Promover la industria, la construcción de ferrocarriles, canales de navegables y telégrafos... por leyes protectoras para estos fines y concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo”.
En 1992 el Tesoro británico lanzó la iniciativa de financiamiento privado (“Private Finance Initiative” o PFI), el modelo de los contratos de participación público privada utilizada posteriormente en la Unión Europea y otros continentes, y por la Ley Nº 5192/13 de Paraguay.
El Estado celebra un contrato de participación público privado siempre que pueda justificar su valor por dinero comparado con la clásica concesión o a las adquisiciones mediante el régimen tradicional de contrataciones públicas si aquella ofrece un valor por dinero superior: “Análisis de valor por dinero: evaluación de carácter cualitativo o cuantitativo que provee información sobre la conveniencia de la modalidad de la participación público-privada en comparación con otras modalidades de contratación pública, desde un punto de vista social y económico”, art. 3º, numeral 3, Decreto 4183/20.
Los 4 procedimientos de contratación
Conforme a directivas de la Organización Mundial de Comercio (OMS) y la Unión Europea, justificado por el Estado justifique la vía del contrato de participación público privada, debe elegir el procedimiento de contratación: 1) Procedimiento abierto; 2) Procedimiento restringido; 3) Negociación competitiva; y 4) Diálogo competitivo.
El procedimiento abierto y el restringido son los procedimientos estándar; el de negociación competitiva y de diálogo competitivo son los excepcionales, previstos para proyectos particularmente complejos y de alto riesgo. El procedimiento abierto es para cualquier interesado y no hay negociaciones entre el Estado y los interesados; el procedimiento restringido es para los precalificados y no hay negociaciones entre los precalificados en el Estado; el de negociación competitiva es para los precalificados y admite negociaciones entre el Estado y el precalificado preferido hasta antes de la formalización del contrato; y el procedimiento de diálogo competitivo es para precalificados y admite discusiones de soluciones tecnológicas o financieras/legales, solo en etapa de diálogo, y no permite alterar aspectos sustanciales del proyecto descripto en la invitación a precalificar.
Proyectos “particularmente complejos”
La directiva 18/2004 de la Unión Europea (internalizadas por el Reino Unido en 2006) establecen que el diálogo competitivo como procedimiento de contratación de una participación público privada solo es admisible en el caso de contratos “particularmente complejos”.
El Estado debe llevar adelante las debidas diligencias que aseguren que la complejidad deriva de una situación objetiva, no de una culpa del Estado en no hacer las investigaciones o consultas que eliminen la complejidad. Implica (a) que “objetivamente” no sea posible definir los medios para solucionar las necesidades u objetivos a satisfacerse o evaluar lo que el mercado puede ofrecer en términos de soluciones tecnológicas; o (b) que objetivamente no sea posible especificar la estructura legal y/o financiera del proyecto.
“Diálogo competitivo: es un mecanismo de interacción entre la administración contratante y los precalificados seleccionados por la misma, a través del cual se realiza un procedimiento de consultas y recepción de propuestas de mejoras, adiciones, ajustes y armonización técnica, económica y financiera respecto de los documentos de la licitación tales como borrador del pliego de bases y condiciones, proforma del contrato y todo otro antecedente relacionado con el proyecto PPP que se estime pertinente, que pueden ser incorporados o no a los mismos a criterio de la administración contratante, atendiendo a las mejores prácticas vinculadas a los aspectos técnicos, económicos y financieros, así como a otros puntos relevantes del proyecto de PPP” (art. 3º, numeral 8, Decreto Nº 4183/20).
Contrariamente a las directivas internacionales el Decreto N° 4183/20 de la República del Paraguay establece que el Estado debe “ceñirse” en “todos los casos” al “proceso de diálogo competitivo”, en los términos del decreto. El art. 44º, por su parte, “obliga” al Estado a modificar el pliego de bases y condiciones y el contrato proforma, contrario a lo establecido por normas internacionales.
Legalidad, competencia, transparencia
El segundo párrafo del art. 42º del decreto reglamentario establece que “la administración contratante deberá garantizar la transparencia del procedimiento de precalificación y la igualdad de trato y oportunidades para los participantes del mismo, no pudiendo existir diferencias arbitrarias o injustificadas” (art. 42, segundo párrafo). Sin embargo, el Decreto N° 4183/20 establece que el objetivo del diálogo competitivo es la “mayor armonización” técnica de los proyectos. En realidad, el diálogo entre el Estado y los participantes debe ser individual y confidencial, para resguardar la propiedad intelectual y información comercial privilegiada de los participantes, y asegurar la igualdad, competencia, y transparencia del proceso. La normativa no estructura el “mecanismo de interacción” suficientemente, y delega en una futura guía referencial el proceso.
En el art. 49º, el Decreto N° 4183/20 permite expresamente adendas “que implican modificaciones al pliego y a la proforma del contrato”, además de permitir toda la clase de aclaraciones, rectificaciones, enmiendas o adiciones, contrarias a las mejoras prácticas internacionales. Esto es contrario a las normas internacionales.
Expresamente, el decreto prevé que los precalificados puedan ser “acompañados por sus potenciales financistas” entre el llamado a precalificación y el llamado a licitación.
La intervención del “potencial” financista prevista en el decreto reglamentario pretende resolver la presiones que pueda recibir el oferente seleccionado en la etapa de clarificaciones y ajustes finales previo a la formalización del contrato y el cierre financiera, cuando ya no existe la presión competitiva de la etapa del diálogo. Como el lenguaje del decreto es excesivamente flexible y permisivo, y el financista explotará las debilidades del decreto y la fragilidad institucional para imponer sus condiciones, con el riesgo de destruir el valor por dinero y distribución de riesgos concebidos en el diseño original del proyecto.
Conclusión
El Estado es responsable de la utilización racional de los recursos disponibles para fomentar el desarrollo nacional, y de otorgar concesiones en condiciones justas y convenientes para los intereses nacionales. El contrato de participación público privada solo se justifica si el valor por dinero del proyecto es superior a la concesión clásica y al régimen de contratación pública tradicional. Para conservar el valor por dinero es fundamental el procedimiento de contratación y las reglas de adjudicación. Un procedimiento de diálogo competitivo excesivamente permisivo y discrecional, es lesivo a la igualdad, competencia, y transparencia, y puede resultar destructivo de la rentabilidad social del proyecto.
(*) Abogado.