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ANTECEDENTES
El delito penal de evasión impositiva fue incorporado a nuestra legislación con la vigencia del actual Código Penal en el año 1998. La legislación sobre prejudicialidad administrativa es reciente. Fue incorporada en julio de 2012 con la implantación del vigente Impuesto a la Renta del Servicio de Carácter Personal (IRP). Antes, en los años 2004 y 2005, un Tribunal Penal, y posteriormente la Sala Constitucional de la Corte Suprema, entendieron, con base en el citado Art. 327 del CPP, que es legalmente procedente que sea la autoridad tributaria la que determine previamente el monto evadido del impuesto para la prosecución de la acción penal. A pesar del precedente judicial de la Corte, no siempre esta interpretación ha sido aplicada por los juzgados y tribunales. Debe recordarse, por otra parte, que algunos fiscales, principalmente del interior, iniciaron en el pasado supuestas investigaciones sobre evasión impositiva sin fundamento alguno, que resultaron en verdaderos actos extorsivos. Ambos antecedentes, la falta de uniformidad de criterio interpretativo y los hechos de extorsión, motivaron el pedido de varios sectores de la sociedad de que con el establecimiento del IRP se incorpore la disposición legal sobre prejudicialidad en materia impositiva, para garantizar que exista una determinación previa del adeudo fiscal por la autoridad impositiva como requisito para su persecución en sede penal. Es justamente esta protección legal la que se pretende derogar con el proyecto de ley que se comenta.
EL PROYECTO DE LEY
El proyecto en cuestión, si bien elimina la prejudicialidad, introduce un cambio importante. Ya no podrá iniciar la investigación penal de evasión impositiva cualquier fiscal Penal, al exigirse ahora que el inicio ocurra “a instancia de la autoridad impositiva correspondiente”. Esto implica un reconocimiento tácito a lo comentado en el párrafo precedente respecto a los abusos ocurridos en el pasado de denuncias sin fundamento, que justificaron la norma legal sobre prejudicialidad. Además, y por sobre todo, es lo correcto. En la mayoría de las legislaciones conocidas es la autoridad tributaria la única facultada a promover la acción penal, razón por la cual no se alcanza a comprender el motivo por el cual el proyecto también prevé la posibilidad de que pueda “iniciarse por decisión del fiscal general del Estado”, ya que solamente la autoridad impositiva es la que conoce la existencia del adeudo fiscal. Deviene requisito esencial que la denuncia sea fundada. La autoridad impositiva debe justificarla con los elementos de juicio que le llevan a su convicción sobre la posible evasión y su cuantificación estimada. Esto no está previsto de manera expresa en el proyecto de ley, y debe estarlo. El rol del fiscal general del Estado debería, en todo caso, ser de control de legalidad de la denuncia.
EL GRAN PROBLEMA
Hay otro problema, todavía más grave: ¿qué es exactamente evasión impositiva?
El Código Penal, en su Art. 261, legisla sobre “evasión impositiva”. La define como el “déficit entre el impuesto debido y el impuesto liquidado parcial o totalmente”. También es evasión recibir indebidamente devoluciones de impuestos. Para ambos supuestos se requiere que sean el resultado de proporcionar datos falsos o incompletos sobre hechos relevantes para la determinación del impuesto u omitir proporcionarlos. De aplicarse el Art. 17 del mismo Código, se debe entender que para que se configure el delito, la conducta del contribuyente debe ser dolosa. La conducta culposa o negligente no está penalizada.
Deviene fundamental hacer la siguiente precisión: no toda deuda impositiva es delito de evasión, pero toda evasión es deuda impositiva resultante de conductas ilícitas penales.
La deuda impositiva, que no es delito de evasión, está penada administrativamente con: mora, hasta 14%; intereses, 1.5% mensual; contravención, multa fija; omisión de pago, 0.5%; y defraudación, hasta 300%; todos sobre el monto del impuesto adeudado. Estas sanciones son acumulables.
El delito de evasión está penado con pena de cárcel hasta 5 años o multa; y bajo ciertas circunstancias, la sanción es hasta 10 años de cárcel.
La tipificación del delito de evasión no es clara ni precisa en el Código Penal, por lo que el primer gran riesgo que presenta la abolición de la prejudicialidad es que deudores fiscales, que no son evasores, puedan ser llevados a la justicia penal. Las deudas, incluso las impositivas, no pueden ser sancionadas con la cárcel. 2.000 años de tradición jurídica así lo consagran, al igual que el Art. 13 de nuestra Constitución Nacional. La tipificación del delito debe ser rigurosa, ya que no puede existir delito sin ley que lo establezca.
LAS GRANDES INTERROGANTES
Las siguientes interrogantes resultan de la deficiente definición del delito de evasión impositiva:
a) ¿La deuda tributaria (déficit) penalizada es a partir de un día de atraso, de un mes, de un año? El Código Penal nada dispone.
b) ¿La deuda tributaria penalizada es a partir de un guaraní, de un millón o de cuánto? Silencio en el Código.
c) En la evasión denominada de “gran cuantía”, la pena se puede duplicar y llegar hasta 10 años de cárcel. Pero el Código no define cuál es el monto a partir del cual la evasión merece ser considerada de “gran cuantía”. Significa que para un juez podría bastar una evasión de G. 1.000.000 y para otro recién a partir de G. 1.000.000.000, con lo cual el principio de igualdad se quebranta, como se quebrantan otras garantías constitucionales.
d) ¿Quién determinará el monto de la deuda fiscal defraudada, el juez penal o la autoridad tributaria?
e) Si la autoridad tributaria concluye finalmente que no hay deuda fiscal, ¿podrá haber sanción penal? Si ya hubo fallo judicial, la inexistencia del adeudo fiscal de acuerdo a la autoridad administrativa, ¿producirá la revocación de la sentencia condenatoria?
f) La sanción por evasión puede ser de cárcel o multa, cuando el delito no es de “gran cuantía”. Las multas administrativas antes mencionadas, ¿son las multas a ser aplicadas por el juez Penal, o son otras adicionales? La Constitución Nacional dispone que no se impongan multas desmedidas.
g) La rectificación de una declaración jurada impositiva, ¿extingue el delito de evasión?
h) Es “dato falso” (que convierte el adeudo en delito de evasión) el que resulte de una interpretación de la ley, respecto, por ejemplo, del tratamiento de un gasto cierto, debidamente documentado, en el que el contribuyente exponga como gasto deducible cuando la autoridad impositiva lo considere como no deducible.
Las interrogantes sin respuesta integran una larga lista de incertidumbres, por lo que saber cuándo hay evasión impositiva y cuándo hay solo una deuda impositiva puede ser un buen acertijo.
NUESTRA OPINIÓN
La prejudicialidad es hoy una barrera para evitar abusos de autoridad, y es también, hay que reconocerlo, un refugio para los verdaderos evasores en algunas situaciones. Pero el legislador debe principalmente considerar a los inocentes (no evasores), ya que como bien se dice: “es preferible que un delincuente esté libre a que un inocente esté en la cárcel”. Por estas razones y otras que por las limitaciones de espacio no podemos señalar, creemos que el Parlamento Nacional, al tiempo de considerar la derogación o no de la prejudicialidad, debería abocarse a un análisis profundo de la tipificación del delito de evasión impositiva y procurar hacerlo compatible con las demás normas legales relacionadas, ya que la simple lectura del Art. 261 del Código Penal testimonia que es un injerto de legislación extranjera que no ha sido debidamente incorporado al ordenamiento jurídico nacional.
Salvo que medien las modificaciones legales sugeridas y otras relacionadas, el levantamiento de la prejudicialidad podrá abrir las compuertas a una criminalización indiscriminada. Perseguir a los evasores es más que correcto, bajo la condición de que los inocentes no resulten perjudicados.